Getur ís­lenska ríkið svipt börn frelsi vegna stöðu for­eldra þeirra?

Frumvarp um brottfararstöð útlendinga er sett fram sem svar við raunverulegum stjórnsýsluvanda sem snýr að framkvæmd brottfararúrskurða án þess að grípa til vistunar í almennum fangelsum. Í þeirri nálgun felst að vissu marki réttarríkisleg framfarahugsun. Með því að færa frelsissviptingu úr almennu fangelsiskerfi yfir í sérhæft úrræði er leitast við að samræma framkvæmd brottfararmála betur þeim mannréttindakröfum sem leiða af alþjóðlegum skuldbindingum ríkisins.

Það eitt að úrræðið sé sett í nýjan og sérhæfðan búning leysir þó ekki úr hinu lagalega álitaefni. Slík lagasetning verður að standast sjálfstætt mat í ljósi Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) og dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE). Við það mat vaknar einkum sú spurning hvort lagaramminn sé nægilega skýr og afmarkaður og hvort sú vernd sem frumvarpið áskilur börnum sé efnisleg í reynd eða fyrst og fremst formleg.

Frelsissvipting

Grundvallarspurningin lýtur að eðli þeirrar brottfararstöðvar sem frumvarpið gerir ráð fyrir. Þótt lögð sé áhersla á að um sé að ræða sérhæft úrræði, frábrugðið fangelsi, ræður sú nafngift ekki úrslitum við mat á því hvort um frelsissviptingu sé að ræða í skilningi 5. gr. MSE. Í dómaframkvæmd MDE hefur ítrekað verið lögð áhersla á að efnislegt mat sé ráðandi.

Í því sambandi skiptir máli hvort einstaklingur njóti frjálsrar farar, hvort dvöl hans sé háð stjórn stjórnvalda og hvort hann búi við stöðugt eftirlit. Þegar þessum viðmiðum er beitt verður vart komist að annarri niðurstöðu en að brottfararstöð af því tagi sem frumvarpið lýsir falli undir hugtakið frelsissvipting. Einstaklingar sem þar eru vistaðir njóta ekki frjálsrar farar, dvöl þeirra er undir stjórn stjórnvalda og heimildir eru fyrir hendi til eftirlits, leitaraðgerða og annarra takmarkana. Úrræðið fellur því ótvírætt undir vernd 5. gr. MSE.

Nauðsyn og meðalhóf

Af því leiðir að gera verður ríkar kröfur til lagaheimildar, nauðsynjar og meðalhófs. Í málum sem varða frelsissviptingu útlendinga hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt áherslu á að slík ráðstöfun verði aðeins réttlætt ef hún tengist raunverulegri framkvæmd brottfarar og er nauðsynleg í ljósi aðstæðna hverju sinni. Ríki hafa vissulega svigrúm til að framfylgja útlendingalöggjöf sinni, en það svigrúm er ekki ótakmarkað. Frelsissvipting verður ekki reist á almennum stjórnsýsluþægindum eða óljósum forsendum um að lokað úrræði sé einfaldari kostur en önnur.

Frumvarpið gerir ráð fyrir heimild til vistunar þegar hætta er talin á undankomu eða þegar framkvæmd brottfarar er talin torvelduð. Slík markmið eru í sjálfu sér lögmæt. Lagalegi vandinn liggur fremur í því hvernig þessi skilyrði eru útfærð og hversu skýrt löggjafinn afmarkar beitingu úrræðisins. Ef matskennd og rúm heimildarákvæði taka við þar sem krafa er um skýrt og einstaklingsbundið mat á nauðsyn skapast hætta á að frelsissviptingu verði beitt í ríkari mæli en lög heimila. Í því samhengi skiptir sérstaklega máli hvort lagatextinn kveði skýrt á um að vægari úrræði skuli fyrst reynd eða metin ófullnægjandi áður en til vistunar kemur. Ef slík krafa er ekki fyrir hendi er hætta á að meðalhófsreglan verði aðeins almennt viðmið en takmarki ekki raunverulega vald stjórnvalda.

Þegar börn eiga í hlut

Þessi álitaefni verða enn þyngri þegar börn eiga í hlut. Í réttarframkvæmd er litið svo á að börn séu sjálfstæðir rétthafar en ekki aðeins fylgifiskar foreldra sinna í stjórnsýslumálum. Sú meginregla að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang hefur því ekki aðeins almennt leiðbeinandi gildi heldur verður að hafa raunveruleg áhrif á efnislegt mat stjórnvalda.

Í málum þar sem börn hafa verið vistuð vegna stöðu foreldra sinna sem útlendinga hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt sérstaka áherslu á viðkvæma stöðu þeirra. Í dóminum Popov gegn Frakklandi var meðal annars áréttað að vistun barna í útlendingamálum krefjist sérstaklega vandlegrar athugunar á nauðsyn og meðalhófi. Af dómaframkvæmdinni leiðir því að gera verður sérstaklega ríkar kröfur þegar stjórnvöld hyggjast beita barn frelsissviptingu, þar á meðal til mats á því hvort vægari úrræði hefðu getað náð sama markmiði. Jafnvel stutt vistun getur reynst vandmeðfarin ef aðstæður eru þvingandi eða önnur úrræði hefðu staðið til boða.

Þarna liggur kjarni vandans. Barn hefur hvorki tekið ákvörðun um að dveljast ólöglega í ríki né torveldað framkvæmd brottfarar í lagalegum skilningi. Frelsissvipting þess byggist því ekki á eigin háttsemi heldur á stöðu og ákvörðunum foreldra eða forsjáraðila. Af þeirri ástæðu verður slík ráðstöfun að sæta ströngu meðalhófsmati.

Það nægir ekki að vísa almennt til fjölskyldueiningar eða þess að æskilegra sé að barn sé vistað með foreldrum sínum en skilið frá þeim. Sú nálgun kann að líta út fyrir að vernda hagsmuni barnsins, en getur í reynd leitt til þess að réttlæting frelsissviptingarinnar sé sótt í sömu fjölskylduaðstæður og úrræðið skerðir. Þá er barnaverndarsjónarmiðinu í raun snúið við. Spurningin snýst ekki aðeins um hvort barn sé vistað með foreldrum sínum heldur hvort ríkið hefði getað náð lögmætu markmiði sínu með öðrum og vægari úrræðum án þess að svipta barnið frelsi.

Frumvarpið leitast við að mæta þessari gagnrýni með því að takmarka vistun barna við tilvik þar sem þau eru með fjölskyldu sinni og með því að setja hámark á vistunartíma þeirra. Slíkar reglur kunna að teljast til bóta samanborið við það fyrirkomulag að útlendingar, þ.m.t. börn, séu vistaðir í almennum fangelsum. Hins vegar leysa þær ekki þann grundvallarárekstur sem felst í því að barn sé svipt frelsi vegna stöðu foreldra sinna. Vistunartími og aðbúnaður skipta vissulega máli við mat á lögmæti og meðalhófi, en breyta ekki eðli ráðstöfunarinnar. Eftir stendur að ríkið er að beita barn frelsisskerðingu sem stjórntæki í framkvæmd brottfararmála.

Hagsmunir barnsins í framkvæmd

Í frumvarpinu er að finna ákvæði um forgang hagsmuna barna sem er í samræmi við skuldbindingar ríkisins. Hins vegar skiptir verulegu máli hvernig slík regla virkar í framkvæmd. Ef hún er aðeins sett fram sem almenn matsregla, án þess að hún takmarki efnislega heimildina til frelsissviptingar, getur hún orðið fremur táknræn en raunveruleg.

Stjórnvöld geta þá komist að þeirri niðurstöðu að barni sé fyrir bestu að vera vistað með fjölskyldu sinni og þannig réttlætt frelsissviptingu með vísan til sömu fjölskyldueiningar og úrræðið skerðir. Slík röksemdafærsla hefur verið gagnrýnd í alþjóðlegri umræðu um vistun barna í útlendingamálum. Spurningin er ekki aðeins hvort barnið sé með foreldrum sínum heldur hvort ríkið hefði getað náð markmiði sínu án þess að svipta barnið frelsi.

Vöggustofulærdómur og bann við ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð

Auk 5. gr. sáttmálans verður jafnframt að líta til 3. gr. hans sem leggur bann við ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur sérstök áhersla verið lögð á viðkvæma stöðu barna.

Í því samhengi hefur vöggustofuskýrslan verulegt leiðbeiningargildi sem viðvörun og matsrammi. Mat á því hvort vistun barna á vegum ríkisins feli í sér illa, ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð ræðst ekki af heiti úrræðisins heldur af raunverulegum áhrifum þess á barnið. Í skýrslunni er lögð áhersla á að meðferð geti fallið undir slíkt mat þótt ekki sé um beina líkamlega valdbeitingu að ræða ef athafnir eða athafnaleysi eru til þess fallin að valda barni andlegum skaða eða fela í sér ógnandi, vanvirðandi eða niðurlægjandi meðferð. Jafnframt er undirstrikað sérstakt vægi persónulegra tengsla, einstaklingsbundinnar umönnunar, örvunar og virks eftirlits, einkum þegar um mjög ung börn er að ræða.

Af þessu leiðir að brottfararstöð verður ekki metin einvörðungu út frá því að hún sé nefnd sérhæft stjórnsýsluúrræði fremur en fangelsi. Meta verður hvaða áhrif vistin hefur í reynd á barnið. Sé barn vistað við aðstæður sem einkennast af lokuðu umhverfi, skertu frelsi, stöðugu eftirliti, óvissu, skorti á einstaklingsbundinni umönnun eða veikingu raunverulegra tengsla og öryggis verður slíkt mat ekki afgreitt með almennum vísunum til skipulags eða tilgangs úrræðisins. Að þessu leyti styður vöggustofuskýrslan þá afstöðu með sterkum hætti að vistun barna í brottfararstöð verði að sæta afar ströngu efnislegu mati og geti, eftir atvikum, farið yfir mörk 3. gr. MSE ef aðstæður eru til þess fallnar að valda andlegum skaða eða fela í sér vanvirðandi meðferð.

Aðstæður sem einkennast af lokuðu umhverfi, skertu frelsi og stöðugu eftirliti geta þannig haft veruleg sálræn áhrif á barn jafnvel þótt ekki sé beitt líkamlegu ofbeldi. Slík áhrif geta orðið enn þyngri þegar barn verður vitni að valdbeitingu gagnvart foreldrum sínum eða öðrum vistmönnum. Þótt frumvarpið mæli fyrir um takmarkanir á tilteknum þvingunarráðstöfunum gagnvart börnum breytir það ekki þeirri staðreynd að barnið er vistað í aðstöðu sem er í eðli sínu ætluð til að takmarka frelsi fólks.

Annars vegar felur frumvarpið í sér tilraun til að færa framkvæmd brottfararmála úr ófullnægjandi og harðneskjulegum farvegi yfir í skýrari og sérhæfðari lagaramma. Að því leyti má líta á það sem framför frá því fyrirkomulagi að vista útlendinga í almennum fangelsum.

Hins vegar stendur frumvarpið á mun veikari grunni þegar það er metið sérstaklega út frá réttindum barna. Sá veikleiki liggur ekki fyrst og fremst í húsnæði, skipulagi eða lengd vistunar, heldur í þeirri grundvallarforsendu að frelsissvipting barns geti verið lögmætt stjórntæki í brottfararferli vegna stöðu foreldra þess. Í ljósi þróunar evrópskra mannréttindareglna og barnaréttar er sú forsenda verulega umdeild og kallar á strangari og skýrari skilyrði en frumvarpið setur fram. Af þeim sökum stendur lagaramminn á mörkum þess sem Mannréttindasáttmálinn þolir og kann í tilteknum tilvikum að reynast ófullnægjandi ef mál kæmu til kasta dómstóla.

Enginn er að halda því fram að ríki megi ekki framfylgja brottvísunum. Spurningin er hvað gerist þegar stjórnsýsla stendur frammi fyrir vandamáli sem hún vill leysa hratt. Þá verður lausnin oft sú að búa til stað þar sem vandinn er vistaður. Í frumvarpinu kallast sá staður brottfararstöð.

Að benda á veikleika slíks úrræðis er ekki að hindra lausnir. Spurningin snýst einfaldlega um hvort börn eigi að vera hluti af þessari lausn.

Höfundur er lögfræðingur.