Eftirlitið hefur allt að 115 virka daga, meira en fjóra mánuði, til þess að taka afstöðu til kaupanna ef það nýtir alla tímafresti.
Þegar WOW air tók yfir rekstur Iceland Express haustið 2012 fengu félögin undanþágu til þess að yfirtakan gæti komið til framkvæmda á meðan á málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins stóð með þeim rökum að mikil óvissa ríkti um rekstrarhæfi Iceland Express. Hætta væri á því að reksturinn myndi fljótlega stöðvast ef kaupin næðu ekki fram að ganga.
Heimir Örn Herbertsson, sérfræðingur í samkeppnisrétti við Háskólann í Reykjavík, segir að í samrunamáli Icelandair og WOW air geti komið til skoðunar hvort síðarnefnda félagið sé á fallanda fæti í skilningi samkeppnisréttar. Samkeppnisyfirvöldum beri að samþykkja samruna ef slík sjónarmið eigi við þótt leiða megi rök að því að samkeppni minnki í kjölfar samrunans.
„Hins vegar er slík niðurstaða háð afar ströngum skilyrðum. Það er ekkert fast í hendi að hver sem er megi kaupa félag þó svo að það sé illa statt fjárhagslega,“ nefnir Heimir Örn.
Samkvæmt heimildum Markaðarins gekk WOW air nýverið frá sölu- og endurleigusamningi við flugvélaleigu vegna fjögurra flugvéla og mun í kjölfarið, nánar tiltekið í næstu viku, fá greiddar um 25 milljónir dala, jafnvirði um þriggja milljarða króna.
Forsvarsmenn WOW air gerðu sér hins vegar fljótlega grein fyrir því að fjármagnið myndi ekki nýtast í reksturinn, eins og vonir stóðu til, heldur myndi það renna til kröfuhafa, svo sem birgja félagsins, sem myndu í framhaldinu krefjast meðal annars frekari trygginga fyrir skuldum félagsins. Ekki væru því horfur á því að lausafjárstaða flugfélagsins, sem var þegar orðin afar slæm, myndi batna að neinu ráði.
Skoðanamunur líklegur
Heimir Örn segir viðbúið að Samkeppniseftirlitið muni vilja leggja mat á samkeppnisleg áhrif samrunans. „Það þýðir að eftirlitið þarf að skilgreina markaði málsins og meta stöðu félaganna á þeim,“ nefnir hann og bætir við:„Hugsanlega verður skoðanamunur á milli félaganna annars vegar og eftirlitsins hins vegar um þessi atriði. Það má búast við því að félögin leggi áherslu á að þau séu litlir keppinautar á stórum markaði fyrir flug á milli áfangastaða vestanhafs og austanhafs. Eftirlitið kann að vilja skilgreina markaði málsins heldur þrengra. Eftir því sem markaðir eru skilgreindir þrengra eru meiri líkur á niðurstöðu um skaðleg áhrif samruna á samkeppni, meðal annars með hliðsjón af hárri markaðshlutdeild samrunaaðila og fleira,“ segir Heimir Örn.
Ef Icelandair Group og WOW air byggja á því í málatilbúnaði sínum fyrir Samkeppniseftirlitinu að síðarnefnda félagið sé á fallanda fæti, eins og líkur benda til, og því beri að heimila yfirtökuna, þá þurfa félögin meðal annars að sannfæra eftirlitið um að enginn raunhæfur möguleiki hafi verið á því að selja WOW air til annarra félaga en Icelandair Group.
Heimildir Markaðarins herma að í því sambandi muni forsvarsmenn WOW air gera eftirlitinu grein fyrir ýmsum misheppnuðum viðræðum sem þeir hafi undanfarið átt við fjárfesta um kaup á hlutafé í flugfélaginu. Tilraunir til þess að fá fjárfesta að borðinu séu þannig fullreyndar.
Í skjól frá kröfuhöfum
Arnar Þór Stefánsson, hæstaréttarlögmaður á LEX, segir að einn hugsanlegur möguleiki í stöðunni fyrir WOW air sé að leita heimildar til greiðslustöðvunar á meðan Samkeppniseftirlitið rannsakar kaup Icelandair á flugfélaginu.„Úrræðið er almennt hugsað til þess að veita félögum skjól frá kröfuhöfum til þess að vinna úr sínum málum. Það er hins vegar spursmál hvort og að hvaða marki úrræðið hentar í þessu tilviki,“ nefnir Arnar Þór.
„Á meðan félag er í greiðslustöðvun geta kröfuhafar að meginstefnu ekki beitt neinum vanefndaúrræðum gagnvart því, til dæmis ekki gert fjárnám hjá því eða knúið það í gjaldþrot, og stjórnvöld geta heldur ekki beitt neinum þvingunarúrræðum.
Það er sérstaklega mælt fyrir um það í lögum um gjaldþrotaskipti að ákvæði í samningum eða réttarreglum um afleiðingar vanefnda, til dæmis gjaldfellingarákvæði, taki ekki gildi gagnvart skuldaranum á þeim tíma sem greiðslustöðvun stendur yfir, sem getur í mesta lagi verið sex mánuðir,“ segir Arnar Þór.
